Depuis le début de « l’affaire Baby-Loup », cette crèche laïque, est détestée par tout un courant d’opinion, amalgamant curieusement (pardon pour les oublié.e.s) : des juristes (Cyril Wolmark ou Stéphanie Hennette-Vauchez), des militants (le Collectif contre l’islamophobie en France [1] ou la Fédération nationale de la Libre pensée) [2]., des médias (de La Croix au Nouvel Obs en passant par Libération et Le Monde). La décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 19 mars 2013 les avait remplis d’aise –celle de l’Assemblée plénière de cette Haute-Juridiction du 25 juin 2014 affreusement déçus. On comprend que les récentes « constatations » du Comité des droits de l’homme de l’ONU aient rendu force et vigueur à l’animosité de ces amis du communautarisme. Ils ont même été jusqu’à sur-interpréter les propos récents du Premier président de la Cour de cassation…
C’est leur argumentation, inchangée depuis 2013, qu’il nous paraît nécessaire de critiquer, car elle repose sur des erreurs juridiques et factuelles, et relève d’une idéologie menaçante pour tout un pan de la laïcité vivante : les associations laïques.

CE QUI EST EN JEU : C’EST L’EXISTENCE MEME DES ASSOCIATIONS LAÏQUES.

I – COMMENT LES ENNEMIS DE LA LAÏCITE DEFORMENT LE DROIT ET LES FAITS

Non, Mme Afif n’a pas été licenciée « pour port du voile » !

Les motifs de son licenciement sont le refus de respecter le règlement intérieur de la crèche prescrivant la neutralité à ses salariés, de déférer aux consignes de ses supérieurs (ne pas paraître à la crèche après sa mise à pied), et la provocation d’une « altercation » dans l’établissement. Que la confusion soit entretenue par les militants du communautarisme ne nous étonne pas. Qu’elle soit reprise par le Comité des droits de l’homme (CDH) trahit un manque de rigueur juridique et un a priori idéologique évidents.

Le débat devant la Cour de cassation portait seulement [3] sur la légalité du règlement intérieur.

La clause imposant aux salariés le « respect des principes de laïcité et de neutralité » violait-elle ou non l’art. L1321-3 du code du travail interdisant « des restrictions [aux droits et libertés des salariés] qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » ? Oui, avait dit la chambre sociale de la Cour en 2013, déclarant cette restriction « générale et imprécise » -termes explicitement démentis in fine par l’Assemblée plénière en 2014, considérant que, tous les salariés étant en contact avec les enfants et leurs parents, la clause était justifiée par la nature de leurs tâches et proportionnée. Le licenciement s’est donc vu confirmé.

Il y a confusion entre la liberté de croyance religieuse et celle de manifestation

Les « convictions religieuses » constituent le seul motif de discrimination prohibé par l’art. L1321-3 précité.
Or « convictions » ne signifie pas « tenues », ou « manifestations ». Car la liberté de religion (partie de la liberté de conscience) revêt deux dimensions : 1° la liberté de croire, droit absolu ; 2° celle de manifester ses convictions, relative, car limitée par l’ordre public, et le respect des droits et libertés d’autrui. Foi et pratique sont juridiquement distinctes, celle-ci étant moins protégée que celle-là :

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 4 août 1789, art. 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

La confusion intéressée de ces deux dimensions commise par les tenants d’un droit « anglo-saxon » enclin à s’accommoder du communautarisme, est en contradiction avec les textes internationaux :

• La Convention européenne des droits de l’homme (dont la Cour du même nom est le juge), immédiatement après avoir défini en son art. 9-1 la « liberté de pensée, de conscience, de religion » [4] , prévoit, en son paragraphe 2, les restrictions à sa manifestation :
« 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

• Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques  [5] , dont le Comité est pourtant censé surveiller la mise en œuvre, dispose de même au paragraphe 3 de son art. 18 :
« 3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui. »

Or nulle part le règlement intérieur de Baby-loup n’a fait obstacle au droit absolu de Mme Afif de croire que Muhammad est le messager d’Allah : sa liberté de croyance a donc été totalement respectée. Il n’appartient ni aux juges ni aux « experts » du Comité de décider que la foi d’une femme musulmane est inséparable d’une pratique comme le port du voile : celui-ci n’en constitue qu’une manifestation possible, et légalement susceptible de restrictions.

Dans les faits, Mme AFIF a été fort bien traitée par la crèche !

Au cas particulier, la prétendue « discrimination envers une femme musulmane », imaginée par le Comité de l’ONU, est contraire à la vérité.
Supposons que l’affaire soit reprise au début et au fond, non sur la légalité du règlement intérieur (seul point sur lequel la cassation pouvait opérer), mais sur le chef de cette « discrimination intersectionnelle ». De quelle inégalité de traitement Mme Afif aurait-elle été victime de la part de la crèche Baby-Loup ?
Et là, les « constatations » s’inversent ! Car si Mme Afif a été l’objet de discriminations, ce sont des discriminations positives, en sa qualité de femme, et de femme d’un quartier « populaire ».
Depuis 1991, date de la création de la crèche, l’intéressée ne peut se plaindre d’avoir été discriminée ni pour sa religion -dont on supposera qu’elle était la même, ce qui ne l’a pas empêchée de travailler sans voile de 1992 à 2003-, ni pour son genre. Tout au contraire, puisque l’un des objets de l’association Baby-Loup était précisément « d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes (…) sans distinction d’opinion politique et confessionnelle » ! But éminemment rempli s’agissant de Mme Afif, qui a bénéficié de toutes les attentions de la crèche pour réussir sa formation, et accéder aux fonctions de directrice-adjointe, qu’elle a pu occuper à Baby-Loup même.

Belle trajectoire « d’inclusion », largement aidée, pour une femme « des quartiers » (la religion étant en la matière strictement non pertinente !). Mme Afif a juste « mordu la main qui l’avait nourrie ». Oui, « les faits sont têtus », et en l’espèce ils font litière de la victimisation prétendue, comme de l’inversion paradoxale de la notion de discrimination.

II - C’EST LA JURISPRUDENCE EUROPEENNE QUE LE CDH DE L’ONU REMET EN CAUSE

Passons rapidement sur la confusion, commise de bonne foi par certains défenseurs de la crèche, entre le « Comité » et le « Conseil » des droits de l’homme de l’ONU. Nous avons-nous-mêmes relevé l’erreur dès le 30 août dans l’article cité, et invité à examiner sans ironie superficielle les « constatations » du Comité [6] -tout en rappelant qu’elles n’avaient pas la moindre force exécutoire.

Au-delà de la France, ce qui est visée par les 18 experts du CDH, c’est en réalité l’édifice jurisprudentiel actuel construit à l’échelle européenne, par les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) d’une part (à l’échelle des 42 pays du Conseil de l’Europe) ; par celles de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) d’autre part (28 pays). Voyons en quoi.

Autrement dit, la neutralité religieuse constitue-t-elle dans ce cas une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » justifiant une « différence de traitement » ? C’est l’exception prévue par l’art. L.1133-1 du code du travail à l’interdiction des « discriminations » à raison notamment des « convictions religieuses » (art. L. 1132-1).
La question est plus complexe qu’on ne pourrait le croire.

La CEDH avait répondu non, le 29 juin 2004, dans un arrêt Leila Sahin c. Suisse.

Jurisprudence dont s’est clairement inspirée en 2014, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, considérant que le seul fait d’être en contact avec les enfants et leurs parents suffisait à justifier l’interdiction du port d’un « signe fort » comme le voile.

A quoi les « constatations » du Comité de l’ONU répondent que les enfants, surtout du quartier concerné, sont habitués dès leur plus jeune âge à voir des femmes voilées, signe banalisé qui ne constitue pas un acte de prosélytisme et ne saurait influencer leur liberté de conscience.

Raisonnement spécieux sur le prosélytisme, trop largement répandu, par exemple, en France, par le Conseil d’Etat (repris par le Comité de l’ONU), ou l’Observatoire (gouvernemental) de la Laïcité. Car l’activisme visant à « banaliser » le port du voile, quand il est systématique et organisé, constitue en soi un acte de prosélytisme. Il aboutit concrètement à discriminer ou à exclure, dans l’espace public, toute autre croyance ou conviction non affichée –sauf à inciter à la guerre des signes ostensibles [7] . C’est surtout un acte de pression sur les femmes (réellement ou supposément) de culture, d’origine, ou de religion musulmane, qui ne souhaitent pas s’afficher comme telles [8] . Le CDH eût été bien inspiré de relire le paragraphe 2 de l’art. 18 du Pacte dont il surveille l’exécution, :

« 2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix. »

Néanmoins, cette jurisprudence de la CEDH, déjà ancienne, est susceptible d’évoluer. C’est l’effet, notamment, de la tendance actuelle à confondre « liberté de religion » et « liberté de manifestation religieuse ».

Une décision récente de la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE, affaire C 68/17, 11 septembre 2018 [9] ,) invite à la prudence.

Cette Cour a estimé contraire au droit européen le licenciement par un hôpital privé catholique allemand d’un médecin catholique divorcé et remarié. La liberté de conscience y a gagné, mais comment a raisonné le juge ? Il a considéré que le respect des règles canoniques de l’Eglise en matière de mariage ne constituait pas une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » justifiant qu’un chef de service catholique soit traité différemment de ses collègues protestants ou incroyants.

Or n’est-ce pas à un raisonnement analogue que s’est livré le CDH, en contestant que la neutralité religieuse exigée à Baby-Loup constitue une exigence professionnelle en présence de jeunes enfants ?

La CJUE (qui n’a pas été saisie de ce cas) aurait-elle admis l’obligation de neutralité d’une éducatrice aussi facilement que notre Cour de cassation ? La légitimité de cette exigence est-elle vraiment démontrée par la simple affirmation que le port du voile serait contraire à la liberté de conscience des enfants ? Le CDH de l’ONU le conteste. La question est effectivement pendante, et cela commence à se dire jusqu’à la Cour de cassation.

Qu’a vraiment dit le Premier président de la Cour de cassation ?

Son discours lors de l’audience solennelle du 3 septembre 2018 a été trop rapidement présenté, par Le Monde ou La Croix et d’autres, comme l’annonce d’un revirement de jurisprudence. C’est prendre ses désirs idéologiques pour des réalités juridiques. Car si l’on se donne la peine de lire correctement, ce n’est pas ce que dit le Président Louvel.

Certes, il prend acte des constatations du Comité de l’Onu, en leur accordant une « autorité morale », quoique sans aucune force contraignante. Mais, s’il y voit « une incidence forte sur la motivation » des arrêts de la Cour, il ne revient ni sur l’interprétation des textes, ni sur les décisions rendues.

Ce n’est pas autre chose que ce que nous venons de remarquer : en posant implicitement l’idée que le port d’un signe religieux n’est pas compatible avec l’éducation de jeunes enfants, l’Assemblée plénière de la Cour n’a pas suffisamment motivé sa décision du 25 juin 2014. L’appréciation des conséquences légitimes à tirer de « la nature de la tâche à accomplir », reste entièrement placée sous le contrôle du juge, comme vient de rappeler la CJUE avec l’affaire allemande du 11 septembre 2018.

Que le Comité des droits de l’homme de l’ONU ait mis le doigt sur une insuffisance ne justifie nullement l’idéologie communautariste qui sous-tend ses abusives « constatations » du 10 août 2018.
Mais, bien que nous approuvions la décision finale de la Cour de cassation, nous considérons qu’il faudrait mieux motiver qu’elle ne l’a fait le principe de neutralité des salariés chargés de tâches éducatives. Comment ?

Petit exercice d’assouplissement préalable. La discrimination directe consiste à traiter une personne (ou un groupe de personnes) de façon moins favorable que tout(e) autre se trouvant dans une situation comparable, pour l’un des motifs limitativement énumérés par l’art. L. 1132-1 [10] cité plus haut –dont les convictions religieuses. La discrimination indirecte consiste à désavantager particulièrement une personne (ou un groupe) pour les mêmes motifs prohibés, mais derrière une disposition apparemment neutre : le terme même de « neutralité » est ainsi suspect, et soumis au contrôle du juge.)

• La CEDH (Eweida et autres c. Royaume-Uni, 15 janvier 2013 [11] ) a estimé contraire au droit l’interdiction faite à une employée de British Airways de porter une croix par-dessus son uniforme. La Cour a estimé que « le souhait de l’employeur de véhiculer une certaine image de marque » est un objectif légitime, à condition de ménager un juste équilibre (en anglais : « balance ») entre droits du salarié et intérêts de l’entreprise (proportionnalité de la mesure).

• La CJUE, dans deux arrêts du 14 mars 2017 [12] , a traité deux cas de salariées licenciées pour port du voile par des entreprises belge (G4S) et française (Micropole SA). Elle a admis le licenciement belge, prévu par le règlement intérieur, rejeté le français, qui était seulement justifié par une demande des clients. La Cour a estimé que le fait d’interdire le port de signes religieux dans un règlement intérieur constituait bien une discrimination indirecte, sauf si : 1° elle était « objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse » ; 2° « les moyens de réaliser cet objectif [étaient] appropriés et nécessaires ».
  Certes, les cas jugés portent, non sur les « convictions », mais sur leurs « manifestations » : interprétation extensive par les juges internationaux, différente du droit français (cf. point A, 3 ci-dessus). Néanmoins, le fait est que la jurisprudence de ces deux instances européennes accepte le principe de neutralité, pourvu qu’il soit stipulé par le règlement intérieur, dans certaines conditions : notamment la volonté d’image de l’employeur dans ses rapports avec ses clients. Mais en aucun cas les demandes de ces mêmes clients, ni des considérations internes à l’entreprise.

C’est bien ce qui fait la faiblesse de l’art. L.1321-2-1 du code du travail français [13] .

Issu de la loi El Khomri, il autorise l’inscription d’un « principe de neutralité » dans le règlement intérieur d’une entreprise, pour les motifs suivants : 1°« l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux » ; 2°« les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise ». Or ni la paix sociale à l’intérieur de l’entreprise (qui peut n’être que l’effet de la plus ou moins grande tolérance des autres salariés), ni la notion abusive de « bon fonctionnement » (dont l’employeur serait le seul arbitre) ne figurent parmi les conditions dégagées par la jurisprudence européenne.
Toujours est-il qu’une crèche associative comme Baby-Loup se devrait de faire figurer explicitement dans son objet social (ses statuts) le principe de neutralité, compatible avec une action éducative laïque (voir ci-après). C’est une « image » essentielle dans les « rapports avec la clientèle ». Sans qu’il soit besoin de recourir à la notion « d’entreprise de conviction laïque » (en l’espèce rejetée par la Cour de cassation), celle « d’image » de l’association constitue clairement une avancée intéressante.

III – COMMENT DEFENDRE JURIDIQUEMENT L’EXISTENCE DES ASSOCIATIONS LAÏQUES ?

A la clé, il y a la défense et la promotion en France du droit pour les associations laïques de s’affirmer comme telles, et d’en tirer les conséquences vis à vis tant de leurs « usagers » que de leurs salariés.
Car la seule loi de 1905 –parfois abusivement invoquée- ne suffit plus, dans un environnement juridique et judiciaire international prépondérant, désormais beaucoup plus soucieux de la « liberté de religion » -souvent placée en tête de toutes les libertés !

Rappelons en revanche que le statut « d’entreprises de conviction » permet aux organismes dont « l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions » (essentiellement des Eglises) de déroger aux règles du droit du travail, en exigeant de leurs salariés « une attitude de bonne foi et de loyauté envers cette éthique ». Même si la CJUE vient de poser des limites à ces dérogations (C 1.2 ci-avant), elle n’en a pas moins invoqué à cette occasion… le droit canon de l’Eglise catholique sur le divorce !

Non, la laïcité n’est pas un monopole d’Etat !

Est-il possible à un organisme privé, notamment associatif, de se dire « laïque » ? L’Union des Familles Laïques, la Ligue de l’Enseignement, les milliers de clubs, d’associations, d’œuvres, ou de patronages laïques existant en France depuis le XIXème siècle (notamment pour faire pièce aux organismes catholiques), tous ces organismes ont-ils le droit d’exister ? Celui de proposer à leurs adhérents ou usagers des activités religieusement neutres, de demander à leurs salariés de respecter le même principe ? Qu’on en soit en 2018 à poser cette question est une insulte aux mânes de Jean Macé [14] !
Pourtant, la chambre sociale de la Cour de cassation, en invalidant le 19 mars 2013 le licenciement à Baby-Loup, avait répondu non. L’assesseur Huglo, avait même expliqué publiquement : « Le principe de laïcité désigne l’attitude de l’État face au fait religieux. Il n’est pas applicable à la société civile »
Le même discours négationniste est tenu, depuis 2013, par les grands syndicats : la CGT, FO, la CFDT, estiment en chœur que « le principe de laïcité et de neutralité » ne s’applique qu’aux agents du public [15] . Autrement dit, la laïcité serait une sorte de monopole d’Etat, comme autrefois les tabacs ! C’est évidemment une erreur de fait et de droit absolue, reposant sur une ignorance volontaire de l’histoire, de la réalité sociale… et de la jurisprudence.

La laïcité fut d’abord une idée, une revendication (dès le Second Empire), avant d’être inscrite dans les lois (IIIème République), puis la Constitution (Libération). Elle reste une conception de l’organisation sociale, des rapports entre les individus, et des conditions de leur émancipation. En un mot, une conviction. Et en tant que telle, elle se trouve reconnue par la CEDH, et protégée par la Convention européenne des droits de l’homme au même titre que les religions : jurisprudence [Affaire récente : Lautsi c. Italie, 21 mars 2011 (connue donc à la Cour de cassation en mars 2013 !)]] déjà ancienne que n’oublient que ceux qu’elle embarrasse.
C’est surtout une grande menace contre les organismes et militants laïques, venue de secteurs que l’on ne croyait pas capables de tels abandons et revirements [16] .

Deux sortes de motivations juridiques ont fait défaut dans tout le débat sur Baby-Loup, et dans l’arrêt final de la Cour de cassation. Osons rappeler ici ces deux principes.

La liberté associative

C’est la grande oubliée de l’affaire, où l’on s’est plu à confondre entreprise commerciale et association. Il s’agit pourtant d’une liberté fondamentale, garantie notamment par :

• La Constitution française (« principe fondamental reconnu par les lois de la République », selon le Conseil constitutionnel) ;
• la Convention européenne des droits de l’homme, art. 11 ;
• le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, art. 22.
  Que faut-il de plus ? Or l’existence de Baby-Loup est bien l‘expression du droit pour ses fondateurs de « mett[re] en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. » (définition de la loi de 1901). Ce but est notamment « de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’oeuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes (…) sans distinction d’opinion politique et confessionnelle ».
  Certes, il n’est pas précisé « défendre et promouvoir la laïcité », a observé la Cour de cassation le 25 juin 2014, suggérant ainsi ce que pourrait être une « entreprise de tendance » laïque. Mais il n’était nul besoin (contrairement à ce qu’avait tenté la Cour d’appel de Paris) d’invoquer la notion d’entreprise de tendance [17] : s’appuyer sur le principe de la liberté associative aurait largement suffi. Le critère « sans distinction d’opinion politique et confessionnelle » justifie à lui seul l’option associative de la neutralité. Mais il ne suffit pas : encore faut-il en tirer les conséquences pour l’action éducative elle-même.

La laïcité, principe d’éducation

La Cour de cassation s’est appuyée sur une conception restrictive de la laïcité, en la confondant avec la laïcité de la République (loi de 1905, art. 1er de notre Constitution). Or c’est oublier qu’il existe une autre forme de laïcité, antérieure à celle de la République (1882 à 1886) [18] : celle de l’école, et de l’éducation en général.

Le principe remonte à Condorcet (avril 1792, rapport et projet de décret…) : « séparer de la morale [i.e. de la dimension éducative de l’instruction publique] les principes de toute religion particulière ». La loi Ferry de 1882 supprime ainsi des programmes l’enseignement religieux. En outre, l’art. 18 de la loi Goblet de 1886 disposait que : « l’enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque ».
Or ce principe de neutralité des contenus et des enseignants était directement repris de celui qui prévalait dans les organismes privés (devenus associations en 1901) « laïques » depuis des lustres : patronages, clubs sportifs, cercles, etc. Il s’agissait de concurrencer, notamment dans « l’éducation populaire », les organismes confessionnels (ou patronaux). On ne voit pas en quoi le principe de neutralité religieuse des activités et des éducateurs (ou animateurs) serait inconstitutionnel, ou simplement illégal ! Sauf à condamner des milliers d’associations, qui oeuvrent, souvent depuis plus d’un siècle, à émanciper les jeunes esprits par des activités ludiques, culturelles, sportives, etc.
Le « principe de laïcité et de neutralité » est ainsi très largement présent dans la société civile. Il est donc parfaitement loisible à tout organisme privé de s’y référer comme cadre de son action éducative. Baby-Loup pouvait tout à fait décider d’être une association « laïque », de même qu’il existe des crèches confessionnelles , ce que personne ne conteste ! La liberté associative fait le reste.

CONCLUSION

Les amis des communautaristes religieux font donc un bien sale travail en s’en prenant à Baby-Loup. Leur méconnaissance volontaire des principes du droit et de la réalité multiforme de la société civile sert une tentative de liquidation de toute association laïque. L’affirmation dogmatique selon laquelle seul l’Etat pourrait être laïque est une contrevérité, juridique, historique, et sociale.
On ne s’est volontairement pas étendu ici sur les conceptions philosophiques et politiques qui fondent la laïcité, en tant qu’idée préexistante aux lois actuelles , et ne sont d’ailleurs en rien contradictoires avec les croyances religieuses. Mais que l’on considère la laïcité comme une conviction, ou un simple cadre normatif, sa défense et sa promotion dans la vie publique, administrative, et juridique, est inséparable de la vigilance et de l’action constante des militants laïques dans la société civile. Qu’ils sachent reconnaître les ennemis de ce qu’ils défendent, de quelque masque qu’ils s’affublent !